编者按:2020年子鼠新年伊始,由新型冠状病毒引发的疫情在中国甚至全球迅速蔓延,让所有人猝不及防,成为国内国际聚焦的突发公共卫生事件。中国政府和社会各界齐心协力、全力以赴、众志成城、共克时艰,目前已经有效地遏制了疫情的蔓延,取得了明显的抗疫成效,其经验和措施也为国际社会所称道和借鉴。

本栏目的四篇论文着眼于新冠肺炎疫情引起的重大突发公共卫生事件,探讨其所导致的法律规制难题和社会心理影响:《新的一般法与旧的特别法的冲突及其解决——以〈突发事件应对法〉与〈传染病防治法〉为例》提出,在此次新冠状病毒所引发的重大突发公共卫生事件防控中,《突发事件应对法》与《传染病防治法》在突发公共卫生事件的预警和征用规定上出现了不一致,二者属于“新的一般法与旧的特别法”的关系,国家急需出台立法裁决的程序性规定,从而为发挥立法裁决的制度优势、维护社会主义法制统一奠定基础。《抗逆力视角的重大突发公共卫生事件心理服务理论模型与实践模式:以新冠肺炎疫情为例》分析了抗逆力科学对疫情心理及服务的启示,讨论了疫情对人们心理造成的影响时程,详细分析了三类重点人群疫中特别是疫后会出现的心理问题,梳理并提出了高抗逆力者的核心心理特征简洁清单,开具了增进抗逆力心理服务的系统处方。《新冠肺炎危机背景下家庭抗逆力的应激过程研究》聚焦于家庭这个社会生态单元,通过质性方法探讨了家庭打抗逆力的应激过程,包括家庭应激启动过程与家庭应激抗逆过程,深描了家庭应激启动的动因牵引,以及家庭应激抗逆的力量生成,并提出了以家庭为单位的资源提供和信念促进为工作路径的心理援助策略。《疫情期间农村居民自我效能感对心理健康的影响及其机制》通过采用一般自我效能感问卷、90项症状自评量表和自编对疫情的了解程度和风险认知问卷对880名皖西南地区农村居民进行调查,探讨自我效能感对心理健康的预测作用,同时探讨对疫情的了解程度和风险认知的中介作用。希望这些探讨为此次新冠肺炎疫情中法律规制难题的解决和社会心理问题的疏解,起到一定的理论认知和实践指导的作用。

新的一般法与旧的特别法的冲突及其解决
——以《突发事件应对法》与《传染病防治法》为例

王 锴 司楠楠

摘 要: 对于同一机关制定的立法之间的冲突,《立法法》第92条确立了两项基本的适用原则,即“新法优于旧法”和“特别法优于一般法”。在此次新冠病毒所引发的重大突发公共卫生事件防控中,《突发事件应对法》与《传染病防治法》在突发公共卫生事件的预警和征用规定上出现了不一致,两者虽然都是全国人大常委会制定的法律,但属于“新的一般法与旧的特别法”的关系,因此无法依据“新法优于旧法”“特别法优于一般法”来确定适用。从世界范围来看,解决“新的一般法与旧的特别法”之间的冲突主要有“新的一般法优于旧的特别法”和“新的一般法不变更旧的特别法”两种方式。中国则采用了立法裁决的制度,但急需出台立法裁决的程序性规定,从而为发挥立法裁决的制度优势、维护社会主义法制统一奠定基础。

关键词: 新法优于旧法;特别法优于一般法;新的一般法;旧的特别法;立法裁决

一、问题的提出

2020年年初,一场由新冠病毒引发的重大突发公共卫生事件肆虐全国。习近平总书记在2月5日召开的中央全面依法治国委员会第三次会议上发表重要讲话,要求从立法、执法、司法、守法各环节发力,全面提高依法防控、依法治理能力,为疫情防控工作提供有力法治保障。显然,依法防控首先要解决法律依据的问题。但是对于此次疫情防控中最经常被适用的两个法律——《突发事件应对法》和《传染病防治法》却在一些规定上出现了不一致,从而给依法防控和依法治理带来了适用法律上的困难:(1)关于突发公共卫生事件的预警问题,《突发事件应对法》第43条规定:“可以预警的自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件即将发生或者发生的可能性增大时,县级以上地方各级人民政府应当根据有关法律、行政法规和国务院规定的权限和程序,发布相应级别的警报,决定并宣布有关地区进入预警期,同时向上一级人民政府报告,必要时可以越级上报,并向当地驻军和可能受到危害的毗邻或者相关地区的人民政府通报。”而《传染病防治法》第19条规定:“国家建立传染病预警制度。国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府根据传染病发生、流行趋势的预测,及时发出传染病预警,根据情况予以公布。”由此可见,对于传染病的预警,《传染病防治法》第19条规定只有国务院卫生行政部门和省级政府才有权发出,而依照《突发事件应对法》第43条,县级以上地方各级政府应当……发布相应级别的警报。那么,地级和县级政府是否有权就传染病引发的突发公共卫生事件发布相应级别的警报,两法的规定不一致。(2)关于突发公共卫生事件中的征用问题,《突发事件应对法》第12条规定:“有关人民政府及其部门为应对突发事件,可以征用单位和个人的财产。”而《传染病防治法》第45条规定:“传染病暴发、流行时,根据传染病疫情控制的需要,国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内,县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资,临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。”由此可见,关于突发公共卫生事件应对中的征用主体,《突发事件应对法》第12条规定的是“有关政府及其部门”,而《传染病防治法》第45条规定的是“国务院或者县级以上地方政府”,并不包括政府部门。那么,政府部门在应对传染病引发的突发公共卫生事件中有无征用的权力,两法的规定不一致。 2020年2月14日,本文作者以个人名义向全国人大常委会提出书面申请,建议对《突发事件应对法》与《传染病防治法》的立法冲突进行裁决。目前,全国人大常委会法工委国家法室正在对上述问题进行研究。

上述不一致已经在实践中引发了问题,比如武汉市市长在接受央视采访时谈到武汉市之所以早期信息披露不及时,原因在于依照《传染病防治法》,武汉市政府必须获得授权之后才能披露。 《武汉市长接受央视专访:只要能把疫情控制好,愿意革职以谢天下》,资料来源:https://baijiahao.baidu.com/s?id=1656872829091507780&wfr=spider&for=pc,2020年4月2日访问。诚如前述,《传染病防治法》第19条确实将预警主体限定在国务院卫生行政部门和省级政府,武汉市政府无权发布预警。但如果依照《突发事件应对法》第43条,武汉市政府是有权在本级发布预警的。再比如曾经引起网络热议的大理市征用重庆市在云南购买的口罩事件中,征用通知书是大理市卫生健康局发出的, 《大理征用重庆口罩大理市做法合不合法?》,资料来源:http://news.zt5.com/guonei/464369.html,2020年3月29日访问。如果依据《突发事件应对法》第12条,大理市卫生健康局是有征用权的,但是依据《传染病防治法》第45条,大理市卫生健康局并无征用权,因为它只是政府部门。由于《突发事件应对法》和《传染病防治法》都是全国人大常委会制定的法律,那么,对于这种同一机关制定的立法冲突问题如何解决,本文拟进行一番探讨。

二、新法优于旧法

中国《立法法》第92条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”这通常被称为“新法优于旧法”原则。

“新法优于旧法”,又称“后法优于前法”,源于《十二铜表法》后五表补充的第十二表第5条的规定:“前后制定的法律有冲突时,后法取消前法。” 何勤华:《〈十二表法〉:古罗马第一部成文法》,《检察风云》2014年第6期,第33页;周枬:《罗马〈十二表法〉》,《安徽大学学报》1983年第3期,第47页。《布莱克法律词典》对该原则的解释为:如果后制定的法律明确废止先前制定的法律,或者与先前制定的法律明显不一致,那么,后制定的法律有否定先前制定的法律的效力。Bryan A.Garner,Black′s Law Dictionary(eighth edition),Minnesota:West Group Publishing,2004,p.2672.有学者认为《布莱克法律词典》对该原则的释义是一种广义的解释,分为以下两种情况:一是旧法被形式废止,即新法颁布生效后,旧法被明确宣布废止,因此,必定适用新法;二是旧法被实质废止,即新法对旧法已经规定的相同事实加以新的规范,且新法颁布生效后,旧法并未被明确宣布废止而是继续有效,则当新法与旧法发生冲突时,新法的效力优于旧法。 参见顾建亚:《“后法优于前法”规则适用难题探析》,《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2008年第2期,第92页。中国《立法法》确立的“新法优于旧法”原则的基本要义,应定位于第二种情况即狭义的解释,这意味着关于同一事项,如果先后不同时间所制定的法律规范发生冲突,后制定的法律规范优先适用。 参见顾建亚:《“后法优于前法”规则适用难题探析》,《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2008年第2期,第92页。这个原则是假定立法者制定新法时,有意废止与新法相抵触的规定。因此在适用上,取新法而舍旧法。 如果新法并与旧法并未严重矛盾,在逻辑上,旧法仍可能与新法并存而继续生效,而且有补充辅助作用。参见秦季芳:《法律规范竞合关系的再思考》,《玄奘法律学报》2005年总第3期,第76页。那么,如何判断何为新法、何为旧法呢?通常有三个标准:

(1)以法律的实际生效或施行时间作为判断标准,而不是以法律的公布或颁布时间为准。 秦季芳:《法律规范竞合关系的再思考》,《玄奘法律学报》2005年总第3期,第76—77页。在法律文本中,经常可以看到法的“施行”“公布”“生效”等法律术语,这些术语都与法律的时间效力相关联。法的“施行”与法的“生效”实际上并无区别,均指法律规范对其调整的事项开始产生约束力。法的“公布”是指由有权机关或人员,在特定时间内以特定方式对外公布法律。 孙晓红:《法的溯及力问题研究》,中国法制出版社2008年版,第6页。公布并不意味着立即生效,因为很多时候,法的公布日期与生效日期并不相同。 法的生效时间主要有三种:一是法在公布的同时生效,如芬兰、新加坡。二是法在公布后经过一定时间后生效,如意大利规定法在公布后的第15日生效。三是法在公布后按法到达期间计算生效时间。参见周旺生主编:《立法学》,法律出版社2000年版,第326页。例如,规定法律在公布后一定时期或某个特定的日期生效,就可能造成公布在前的法律反而生效在后的情况。 董书萍:《法律适用规则研究》,中国人民公安大学出版社2012年版,第75页,第76页。

需要注意的是法律修改会影响法律的生效时间。在中国,法律修正与修订的区别直接影响到“新法优于旧法”规则的适用结果。修正是部分修改,仅涉及部分条款;修订是整体修改,是对法律进行全面修改。采用修正方式修改的法律,同时有两个生效时间,原法律有一个生效时间,修改决定或者修正案有一个生效时间。其中,未修正条款的生效时间仍为原法律的生效时间,因此仍然是“旧法”;修改后的条文适用新的生效时间,因此是“新法”。修订的情况下,修改的条文和未修改的条文均适用新的生效时间, 2009年全国人大常委会法工委制定的《立法技术规范(试行)(一)》(法工委发[2009]62号)明确规定,采用法律修订形式的,公布新的法律文本,法律实施日期为修订后的实施日期。因此无论是修改的条文还是未修改的条文都是“新法”。 吴恩玉:《修正与修订的界分及相关法律适用问题》,《人大研究》2010年第1期,第40—41页。

(2)新、旧法关系只适用于同一机关制定的法律之间。根据《立法法》第92条的规定,非同一机关制定的法律即便不一致,也不能适用“新法优于旧法”,即“不得废除他人之法”。例如,财政部的规章和商务部的规章虽然是同一位阶的立法,但它们不出自同一机关,在法律效力上没有新旧的可比性。董书萍:《法律适用规则研究》,中国人民公安大学出版社2012年版,第75页,第76页。

(3)同一机关的立法之间虽然可能因为修改而存在先后,但其不同法条之间不构成新法与旧法的关系。 孔祥俊:《法律方法论》(第一卷·法律规范的选择与适用),人民法院出版社2006年版,第301页。对此,也有学者提出不同观点,认为“基于同一法典内不同法律条文的修正或增订仍可能构成对一事项认定的不同结果,在适用上发生竞合时,条文订定先后的时间顺序,仍然值得考虑。”参见秦季芳:《法律规范竞合关系的再思考》,《玄奘法律学报》2005年总第3期,第77页。“盖同一法律中之任何条文的修正或增加,理论上修正或增加而公布之法条,对其他法条并不构成后法与前法的关系,因为其他法条虽未经修正或新增,但其与修正或新增法条一起在同一法律中容许其继续存在的事实,亦意味着立法者不因系争法条之修正或新增而否定其他旧法条之效力。” 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第172页。

具体到《突发事件应对法》与《传染病防治法》的适用上,从生效时间来看,《突发事件应对法》是2007年施行,属于新法,而《传染病防治法》是1989年施行,于2004年修订并施行,虽然在2013年进行了修正,但并未修改上述发生冲突的第19条和第45条,所以,其生效时间仍是2004年,属于旧法。根据“新法优于旧法”原则,当《突发事件应对法》与《传染病防治法》之间出现了规定不一致,应优先适用《突发事件应对法》。

三、特别法优于一般法

中国《立法法》第92条规定,同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定。这通常被称为“特别法优于一般法”原则。

“特别法优于一般法”,也称为“特别法优于普通法”,源自罗马法。在罗马法中,“对某个一般规范加以变通的个别规范,即由于特殊原因而作为一般规范的例外的个别规范,为个别法(特别法);与此相对应,在狭窄的例外范围之外适用的一般原则(规则),为共同法(一般法)。” 罗马法使用“个别法”(ius singulare)与“共同法”(ius commune)的概念,参见孔祥俊:《法律解释与适用方法》,中国法制出版社2017年版,第587页。

根据中国《立法法》第92条的规定,“特别法优于一般法”只适用于同一机关制定的特别法与一般法规定不一致的情形。 胡建淼:《行政法学》,法律出版社2015年版,第591页。不同机关制定的法律规范之间的冲突宜通过其他解决规则处理。 对此,有学者提出不同机关制定的法律规范之间仍然存在特别法与一般法的关系,分为两类:一是国务院部门根据上位一般法制定的执行性规则和地方政府根据上位特别法制定的执行性规则之间形成的特别法与一般法;二是特区授权立法与自治立法的变通规定与被变通上位法之间形成的特别法与一般法。参见杨登峰:《选择适用一般法与特别法的几个问题》,《宁夏社会科学》2008年第3期,第22页。本原则除适用于同一机关制定的不同“法律”间特别规定与一般规定之间的冲突以外,还适用于同一机关制定的同一“法律”内部特别规定与一般规定之间的冲突。 周辉、郑然富:《中国法上的法律规范冲突:概念,规则与适用》,《嘉泉法学》2015年第4期,第368页。“普通法与特别法之关系,并非以法规之外在形式(法典名称)作为区分,而系以相竞合的法律规范内容所及之规范事实为判断基础,故同一法典内之不同条文,亦可能构成普通法与特别法之关系。” 秦季芳:《法律规范竞合关系的再思考》,《玄奘法律学报》2005年总第3期,第79页。特别是在同一法律之内有总则规定与分则规定、一般规定与具体规定、原则规定与规则规定等区分,当两者的规定不一致,分则规定、具体规定与规则规定都是优先适用的。 孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第272页。

一般而言,一般法(一般规定)是指在时间、空间、对象以及立法事项上作出的一般性规定的法律规范,特别法(特别规定)则是适用于特定时间、特定空间、特定主体(或对象)、特定事项(或行为)的法律规范。 汪全胜:《“特别法”与“一般法”之关系及适用问题探讨》,《法律科学》2006年第6期,第50页。可见,两者的区分主要是依适用范围的不同。 《中华法学大辞典》编委会编《中华法学大辞典》(简明本),中国检察出版社2003年版,第217页。相对来说,适用范围较窄的为特别法,较宽的为一般法。例如,商法相对于民法,民法是普通法,商法是特别法;公司法相对于商法,商法是普通法,公司法是特别法。 顾建亚:《“特别法优于一般法”规则适用难题探析》,《学术论坛》2007年第12期,第127页。

关于特别法与一般法的区分,学界已经形成了较为一致的观点,依其适用范围的不同,分为人、事、地、时四个不同的区分标准。这四个标准是“或者”的择一关系,而不是“并且”的叠加关系,即特别法与一般法的区分不要求这四个标准同时具有特殊性。 顾建亚:《“特别法优于一般法”规则适用难题探析》,《学术论坛》2007年第12期,第127页。任一标准相对窄的法律规范即属于特别法律规范,反之则为一般法律规范。

(1)以人为区分标准。以规范对象而言,普遍适用于一般人的法律为普通法,如民法、刑法;仅适用于具有特殊身份的某一类人的法律,为特别法,秦季芳:《法律规范竞合关系的再思考》,载《玄奘法律学报》2005年总第3期,第80页。如法官法、教师法。就同一法律内部而言,也有因身份不同而存在特別规定的情况。例如中国《婚姻法》第31条、第32条对男女双方自愿离婚、诉讼离婚作了一般规定,第33条对“现役军人的配偶要求离婚”的情形作了特别规定。《婚姻法》第33条,“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。”

(2)以事为区分标准。从调整事项来说,适用于一般事项的法律,为一般法,例如民法是规范私人间一般民事事项的法律;刑法是规定一般犯罪与刑罚的法律。仅适用于特定事项的法律,为特别法,例如海商法适用于海商事项,保险法适用于保险事项。李沅桦、沈玉燕编《法学入门》,永然文化出版股份有限公司2006年版,第116页。关于公司的组织与设立适用的公司法,相对于民法有关法人的规定,也是居于特别法地位。韩忠谟:《法学绪论》,中国政法大学出版社2002年版,第49页。同一法律内部的不同规定间也存在针对特定事项的特别规定,例如中国刑法分则规定了“生产、销售伪劣商品罪”,第141-148条分别规定了生产、销售特定对象的伪劣商品罪,与第140条规定了“生产、销售伪劣产品罪”,这两者之间就构成特别法与一般法的关系。

(3)以地为区分标准。适用于全国范围的法律为一般法,仅适用于国内某一地域的法律为特别法,如经济特区的授权立法、民族区域自治法。 但是必须指出,特别法是一种相对性的概念,它与一般法的区分是相对而不是绝对的。特别法不一定都是适用于特定地区的,有些全国范围适用的也可以成为特别法。如以事为区分标准,《著作权法》相对于《民法通则》是特别法,但这两者都是全国范围内适用的。参见顾建亚:《行政法律规范冲突的适用规则研究》,浙江大学出版社2010年版,第69页。

(4)以时为区分标准,即以适用是否限定特定时间为区分标准。适用于平时,并未特别限定适用时期的法律,为一般法。而只能适用于某一特殊时期,或为某一时期需要而制定的法律,为特别法,比如戒严法。 秦季芳:《法律规范竞合关系的再思考》,载《玄奘法律学报》2005年总第3期,第83页。

在适用过程中,通常情况下,根据“特别法优于一般法”的原则,当特别法有不同规定时,优先适用特别法的规定。如果特别法没有规定或无不同规定时,才考虑适用一般法的规定。 马怀德、张泽想:《行政冲突规范探讨》,《行政法学研究》1993年第2期,第43页。所以,特别法优于一般法是有条件的,并非无条件的优先适用。

具体到《突发事件应对法》与《传染病防治法》的适用上,从调整事项来看,《突发事件应对法》属于一般法,因为根据该法第3条,该法所调整的突发事件涵盖了“自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件”,而《传染病防治法》只涉及传染病引发的公共卫生事件,属于特别法。根据“特别法优于一般法”原则,在两法冲突的时候,应优先适用《传染病防治法》。

四、新的一般法与旧的特别法的适用关系

如前所述,从生效时间来看,《突发事件应对法》属于新法,《传染病防治法》属于旧法;从调整事项来看,《突发事件应对法》属于一般法,《传染病防治法》属于特别法。由此两者出现了新的一般法与旧的特别法之间的立法冲突问题,无法按照传统的“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的适用原则予以解决。

(一)新的一般法与旧的特别法冲突的解决

关于新的一般法与旧的特别法之间冲突时的法律适用问题,世界上主要有两种解决方式:(1)“新的一般法优于旧的特别法”。“即使旧法相对于新法来说是特别法,仍应适用新法。” Joost Pauwelyn,Conflict of Norms in Public International LawHow WTO Law Relates to other Rules of International Law,Cambridge:Cambridge University Press,2003,p.438.该方式以“新法优于旧法”为原则,将“暗示废止学说”作为其理论基础, 顾建亚:《行政法律规范冲突的适用规则研究》,浙江大学出版社2010年版,第88-89页。被英国、新西兰等普通法系国家普遍采用。因为“传统的议会主权理论认为议会有权做除约束自己未来行为之外的一切事情。如果议会先后通过的法律之间存在冲突,那么新法将‘暗示地废止’旧法。” Paul Craig and Gráinne de Búrca,EU law:Text,Cases,and Materials,5th ed.,Oxford,New York:Oxford University Press,2011,p.285.(2)“新的一般法不变更旧的特别法”,亦称为“新普通法不变更旧特别法”, 刘志刚:《法律规范冲突解决规则间的冲突及解决》,《政法论丛》2015年第4期,第96页。是将“特别法优于一般法”原则置于“新法优于旧法”原则之上,即便是较新的一般法存在,仍无法变更法律规范冲突时应适用较旧的特别法的情况。该方式在德国和中国台湾地区采行。如德国学者平特纳认为:“较新的一般法律只在适当的解释中表明废除旧的特别法律时方优于旧法(否则旧法仍作为特别法或例外规定继续有效)……任何新法律的立法者在未明确表示要废除或优先于现行法律时,即意味着立法者欲把新法作为现行法的补充。”[德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第11页。中国台湾地区《“中央”法规标准法》第16条规定,法规对其他法规所规定之同一事项而为特别之规定者,应优先适用之。其他法规修正后,仍应优先适用。

一些学者认为,中国更适宜采用第二种方式,以“新的一般法不变更旧的特别法”的规则解决法律规范适用冲突的问题, 杨登峰:《新旧法的适用原理与规则》,法律出版社2008年版,第175页。理由如下:(1)从特别法的产生和意义来看,特别法的规定是在考虑特定社会关系的特殊需要的前提下制定的,它更符合客观实际情况,也因此具有优先适用的效力。 王建东、陈林林主编:《法理学》,浙江大学出版社2008年版,第71页。(2)“暗示废止”原则不符合中国统一多层的立法体系和结构。“暗示废止”原则的本质是在议会主权的理论下,作为议会意志反映的后法优于前法。但在中国,冲突的法律规范虽是同一机关制定,但不一定由同一部门起草或者是同一机关在不同任期内通过的,后法的立法者未必十分清楚前法的立法者赋予前法的立法意图、立法背景、价值考量等, 顾建亚:《“后法优于前法”规则适用难题探析》,《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2008年第2期,第95页。因此“暗示废止”原则的适用基础不存在。但也有学者认为中国应当采用“新的一般法优于旧的特别法”的方式,因为如果新的一般法与旧的特别法针对同一事项的法律效果是相互排斥的,即代表立法者出现了新的意志,应该用最新的意思表达替代旧的意思表达。 沈岿等:《“横向法律规范冲突及其解决”大家谈》,《行政管理改革》2012年第10期,第54-55页。在中国,全国人大及其常委会有权制定法律的同时也有权修改和废止法律。这种权力对于完善社会主义法律体系、适应社会发展、确保传统与现代的有机融合以及确保人民作为主权者的动态流变至关重要。“新的一般法不变更旧的特别法”实际上等于否定了这一切。 刘志刚:《法律规范冲突解决规则间的冲突及解决》,《政法论丛》2015年第4期,第97页。

但是问题在于,上述两种观点都是基于对立法者意图的推定,无论是推定立法者的特别法优先意图,还是推定立法者的新法优先意图,都缺乏可靠的实定法基础。所以,有学者提出了第三种解决思路,就是区分两种情况:(1)在新的一般法中,如果有“法律另有规定的从其规定”“法律另有规定的除外”等类似规定,则依据“特别法优于一般法”的原则解决适用冲突。 叶必丰:《特别法必定优于普通法吗?》,《法制日报》2000年9月13日第6版。例如《行政诉讼法》第46条第1款规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出。法律另有规定的除外。这就说明,提起行政诉讼的一般起诉期限为6个月,但其他法律如果另有规定,比如《专利法》第46条规定为3个月,《土地管理法》第16条规定为30日,《水污染防治法》第84条规定为15日,即使这些特别法的生效时间早于《行政诉讼法》,但因为《行政诉讼法》作出了“法律另有规定的除外”的规定,也不再适用新法。 全国人大常委会法工委国家法室编著:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2015年版,第292页。(2)新的一般法如果明确废止或排斥适用旧法中的特别规定,则依据“新法优于旧法”的原则解决适用冲突。例如《行政复议法》第42条规定,本法施行前公布的法律有关行政复议的规定与本法的规定不一致的,以本法的规定为准。依据该规定,《行政复议法》施行前有关行政复议的特别法被废止了,对于作为新的一般法的《行政复议法》与此前颁行的特别法之间的冲突,一概适用“新法优于旧法”加以解决。 刘志刚:《法律规范冲突解决规则间的冲突及解决》,《政法论丛》2015年第4期,第96-97页。最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中也持类似观点:“新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的,适用旧的特别规定;新的一般规定废止旧的特别规定的,适用新的一般规定。”

就《突发事件应对法》与《传染病防治法》的关系来看,诚如前述,《突发事件应对法》属于新的一般法。该法中一共出现了三次“另有规定除外”,第一次是其第3条规定,本法所称突发事件,是指突然发生,造成或者可能造成严重社会危害,需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。按照社会危害程度、影响范围等因素,自然灾害、事故灾难、公共卫生事件分为特别重大、重大、较大和一般四级。法律、行政法规或者国务院另有规定的,从其规定。第二次是其第7条规定,法律、行政法规规定由国务院有关部门对突发事件的应对工作负责的,从其规定。第三次是其第13条规定,因采取突发事件应对措施,诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的,适用有关时效中止和程序中止的规定,但法律另有规定的除外。可见,这三次“另有规定”分别是针对突发事件的分级、突发事件应对的主管部门、突发事件中的救济时效中止和救济程序中止的事项,并未涉及本文开始所讲的预警和征用,因此也无法确定新的一般法,即《突发事件应对法》是否允许或者排斥适用旧的特别法,即《传染病防治法》在预警和征用上的不同规定。

(二)立法裁决制度

中国《立法法》第94条规定,法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中也规定,不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的,人民法院应当中止行政案件的审理,属于法律的,逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决;属于行政法规的,逐级上报最高人民法院送请国务院裁决;属于地方性法规的,由高级人民法院送请制定机关裁决。由此提供了一种在上述解决方案都用尽的情形下,即“不能确定如何适用时”解决“新的一般法与旧的特别法”冲突的途径——立法裁决制度。

立法裁决是指执法机关在处理案件过程中,不能确定如何适用相互冲突的法律规范,送请有权机关裁决或处理的程序。 胡建淼:《法律适用学》,浙江大学出版社2010年版,第574页。该制度把法律适用的判断权、选择权交还制定机关,保证了立法者对此类法律问题的解释权,有利于维护法律适用的统一。 杨登峰:《选择适用一般法与特别法的几个问题》,《宁夏社会科学》2008年第3期,第23页。然而实践中,将不能确定如何适用的法律规范报请有权机关寻求立法裁决的情形很少。比如在大连市环保志愿者协会诉中石油燃料油有限责任公司等环境民事公益诉讼案中,大连海事法院以原告主体不适格为由裁定不予受理并驳回起诉。大连海事法院认为,本案有权就海洋环境损害提起诉讼的主体应为《海洋环境保护法》第90条第2款规定的“行使海洋环境监督管理权的部门”, 该环境民事公益诉讼案于2015年起诉,关于“有权提起损害赔偿诉讼主体的规定”,在《海洋环境保护法》(2013年修正)中是第90条第2款,在《海洋环境保护法》(2017年修正)中是第89条第2款。《环境保护法》第58条虽然规定了“符合一定条件的社会组织”可以向人民法院提起污染环境的公益诉讼,但根据《立法法》第92条“特别法优于一般法”的规定,《海洋环境保护法》和《环境保护法》是由全国人大常委会制定的具有同等效力的法律,就海洋资源来说,《海洋环境保护法》是特别法,《环境保护法》是一般法。据此,本案优先适用《海洋环境保护法》,大连市环保志愿者协会不具有提起诉讼的主体资格。 参见大连海事法院(2015)大海立初字第5号民事裁定书。转引自吴俊:《环境民事公益诉讼的程序构造》,《华东政法大学学报》2015年第6期,第41页。然而,大连海事法院在引用《立法法》第92条时,未考虑“新法优于旧法”的规定。《环境保护法》于2014年修订,是新法,《海洋环境保护法》于1999年修订,是旧法。 虽然《海洋环境保护法》2013年、2016年、2017年修正过,但没有改变有权提起损害赔偿诉讼主体的规定,故相对于《环境保护法》来说仍为旧法。 二者关于环境公益诉讼主体资格的规定,属于“新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用”的情况。因此,大连海事法院直接以“特别法优于一般法”来否定社会组织具有提起海洋环境公益诉讼的主体资格并不妥当。该案最终以调解结案,没有进入法庭实体审理阶段,大连海事法院也没有层报最高人民法院提请全国人大常委会裁决《海洋环境保护法》和《环境保护法》中环境公益诉讼主体资格规定不一致的问题。

当然,实践中也有申请立法裁决的例子,比如2001年12月17日,湖南省人民政府法制办在“关于申请对交纳航标设置和维护费的法律适用问题”向国务院法制办提出裁决的请示中指出,原交通部制定的《内河航标管理办法》(1996年8月1日施行,现仍有效)、《航道管理条例实施细则》(1991年10月1日施行,现仍有效)和湖南省人大常委会制定的《湖南省水路交通管理条例》(2000年3月1日施行,现已失效,2018年1月1日起废止)对桥区水上航标设置和航标维护费规定不一致。《内河航标管理办法》规定维护费由桥梁管理单位和航标管理部门各负担全部维护费用的一半; 《内河航标管理办法》第35条第2款规定,“桥区上的航标,其维护费由桥梁管理单位和航标管理单位各负责全部维护费用的一半。”《航道管理条例实施细则》规定建设和维护管理工作,由桥梁建设或者管理单位负责; 《航道管理条例实施细则》第29条规定,“在通航河流上新建和已建桥梁,必须根据航道主管部门的意见,建设桥涵标志或者桥梁河段标志,同时按港监部门的意见,增设航行安全设施,其建设和维护管理工作,由桥梁建设或者管理单位负责。”《湖南省水路交通管理条例》规定维护管理费用由建设单位或者业主承担。 《湖南省水路交通管理条例》第10条第2款规定,“在通航河流上兴建临河、跨河和拦河的工程建设事项……影响航行安全的,水路交通管理机构应当加强安全管理,按照国家有关规定设置航标和安全防护设施,并负责维护管理,其费用由建设单位或者业主承担。”根据《立法法》第95条的规定,当地方性法规和部门规章对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,应由国务院决定或者由国务院提请全国人大常委会裁决。因此,湖南省人民政府法制办公室就适用部门规章还是适用地方性法规的问题,提请国务院作出裁决。2002年6月17日,国务院法制办作出复函,认为根据《立法法》第79条关于“行政法规的效力高于地方性法规、规章”的规定, 该条文在《立法法》(2015年修正)中是第88条。对交纳航标设置和维护费的法律适用问题,应当依照国务院制定的《航道管理条例》和《航标条例》的规定执行。 2002年6月17日《对湖南省人民政府法制办公室“关于申请对交纳航标设置和维护费的法律适用问题进行裁决的请示”的复函》(国法秘函[2002]101号)。可见,国务院法制办并没有就《内河航标管理办法》《航道管理条例实施细则》(部门规章)与《湖南省水路交通管理条例》(地方性法规)中对交纳航标设置和维护费规定不一致、不能确定如何适用的问题作出裁决。

立法裁决之所以在中国实践中较为少见的原因可能在于:《立法法》仅仅规定了裁决主体,但并未规定裁决的程序。比如谁来申请裁决、谁来具体负责裁决、裁决的期限、裁决的标准、裁决的结果,等等。这使得立法裁决制度更多只是停留在纸面上,缺乏落实的机制。因此本文认为,应当尽快出台立法裁决的程序性规定。如果是全国人大常委会作为裁决主体, 根据《立法法》第94和95条,中国立法裁决的主体包括全国人大常委会、国务院、地方性法规的制定机关、规章的制定机关。可以仿照《立法法》第99条,规定两种启动裁决的方式,即依职权裁决和依申请裁决。由于立法裁决经常涉及到一方立法的改变撤销问题, 比如《立法法》第96条第3项规定,规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的。所以与立法审查的权力类似,应当将依职权裁决的主体和依申请裁决中的初步裁决和研究主体限定为具体负责立法审查工作的全国人大有关专门委员会和全国人大常委会工作机构。同时,申请裁决的主体应当包括:(1)国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、 之所以增加国家监察委作为申请裁决的主体,是因为2019年10月26日,全国人大常委会授权国家监察委制定监察法规。从授权决定来看,监察法规的效力虽然低于宪法和法律,但考虑到国家监察委与国务院属于同一级别,监察法规应当与行政法规属于同一位阶,所以未来有可能出现监察法规与行政法规的冲突。最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以书面提出裁决的要求;(2)其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民可以书面提出裁决的建议。当然,无论是裁决要求还是裁决建议,全国人大常委会都应当将裁决、研究情况向申请人反馈,并可以向社会公开。

五、结语

同一机关制定的法律规范之间原本是不会出现冲突的,然而,由于不同的法律规范所规定的社会关系的不同,法律规范的制定时间有先有后,尤其是起草部门不同、制定机关任期变化等原因,同一机关制定的法律规范在同一事项上出现不一致的可能性还是存在的。对于同一机关制定的法律规范之间的冲突,中国《立法法》第92条确立了两条基本适用原则,即“新法优于旧法”和“特别法优于一般法”。但是当它们出现交叉关系,即“新的一般法与旧的特别法”发生冲突,并且“新的一般法”并没有明确允许或者排斥“旧的特别法”的适用时,就无法依据上述两条原则来确定适用。从世界范围来看,解决“新的一般法与旧的特别法”之间冲突的方式主要有“新的一般法优于旧的特别法”和“新的一般法不变更旧的特别法”两种。中国则采用了立法裁决的制度,但急需出台立法裁决的程序性规定,从而为发挥立法裁决的制度优势、维护社会主义法制统一奠定基础,此次《突发事件应对法》和《传染病防治法》在突发公共卫生事件的预警和征用问题上的不一致也反映了完善立法裁决程序的紧迫性和必要性。

The conflict and its solution between the new general law and the old special law——Take the Emergency Response Law and the Infectious Disease Prevention Law as examples

Wang Kai;Si Nannan
(Law School of Beihang University,Beijing,100191)

Abstract:Regarding conflicts between legislations enacted by the same agency,Article 92 of the Legislation Law establishes two basic principles of application,namely,"new law is better than old law"and"special law is better than general law".In the prevention and control of major public health emergencies caused by the new coronavirus,the Emergency Response Law and the Infectious Disease Prevention and Control Law are inconsistent in the early warning and requisition regulations for public health emergencies.Although they are all laws formulated by the Standing Committee of the National People′s Congress,they belong to the relationship between the"new general law and the old special law."Therefore,the application cannot be determined based on the"new law is better than the old law"and"the special law is better than the general law."From a global perspective,there are two main ways to resolve the conflict between the "new general law and the old special law":"the new general law is superior to the old special law"and"the new common law does not change the old special law".China has adopted a system of legislative adjudication,but it is urgent to introduce procedural provisions for legislative adjudication,so as to lay the foundation for giving play to the system advantages of legislative adjudication and maintaining the unity of the socialist legal system.

Key words:The new law is superior to the old law;the special law is superior to the general law;the new general law;the old special law;legislative decisions

中图分类号:D902

文献标识码:

文章编号:1004-9142(2020)03-0001-10

收稿日期:2020-04-11

作者简介:王锴,男,陕西汉中人,北京航空航天大学法学院教授、博士生导师;司楠楠,女,河南夏邑人,北京航空航天大学法学院博士研究生。(北京 100191)

基金项目:本文系2019年国家社科基金重大研究专项《以法规备案审查制度彰显社会主义核心价值观研究》(19VHJ015)的阶段性成果。

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